Отвод адвоката по гпк

Опубликовано admin в

Отвод представителю ответчика

Доброго времени суток? подскажите если в доверенности представителя есть ошибка в написании фамилии, могу ли заявить ему отвод т.к. не совпадают данные ДУЛ и в доверенности? получается личность представителя не подтверждена.

Ответы юристов (4)

Добрый вечер, Сергей. Ну заявите Вы отвод. Судья отложит рассмотрение дела, а представитель просто сделает новую доверенность, в которой уже не будет ошибок.

Есть вопрос к юристу?

Добрый вечер, Сергей!

Отвода в арбитражных или гражданских судах не предусмотрено.

Если существенная ошибка, обратите внимание судьи и она решит, а если несущественная тоже обратите внимание и опять судья решит.

Отвод представителю Вы заявить не можете, поскольку он как таковой в отношении последнего процессуальным законом не предусмотрен.

Так в силу ст. 18 ГПК РФ

1. Основания для отвода судьи, указанные в статье 16 настоящего Кодекса, распространяются также на прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика.

В данной ситуации, когда

в доверенности представителя есть ошибка в написании фамилии

Уместно вести речь об отсутствии должным образом подтвержденных полномочий указанного лица, что без устранения данной ошибки исключает его возможность участия в деле в качестве представителя.

Согласно ст. 53 ГПК РФ

1. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

В силу ФНП от 22.07.2016 N 2668/03-16-3

6.1. Доверенность должна быть совершена в письменной форме (п. 1 ст. 185 ГК РФ). При этом следует иметь в виду возможность совершения доверенности в электронной форме (ст. 44.2 Основ). В таком случае лицо, обратившееся за удостоверением доверенности, обязано подписать документ в присутствии нотариуса усиленной квалифицированной электронной подписью. Усиленная квалифицированная электронная подпись и ее принадлежность лицу, от имени которого совершается нотариальное действие, должны быть проверены нотариусом в соответствии с Федеральным законом от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи».
Дополнительные требования, которым должна соответствовать форма доверенности, устанавливаются по аналогии в порядке, предусмотренном ст. 160 ГК РФ.
6.2. Доверенность должна содержать: — сведения о представляемом и представителе: в отношении физического лица должны быть указаны фамилия, имя и (при наличии) отчество полностью, место жительства (при наличии); в отношении юридического лица — полное наименование, адрес, место нахождения и (при наличии) регистрационный номер (ст. 45.1 Основ);

Однако, в дальнейшем не исключена возможность так называемого протокольного представительства, когда в силу ст. 53 ГПК РФ

6. Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде.

Однако для этого необходимо, чтобы данное заседание прошло с обязательным участием самого представляемого лица, который и сделает данное заявление.

Конечно можно заявить отвод. Но каждое процессуальное действие должно сопутствовать конечной цели — в Вашей ситуации удовлетворение исковых требований в полном объёме и оставление без изменения в суде апелляционной инстанции решения.

Поэтгму смысла заявлять отвод нет, а вот указать на это необходимо.

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Можно ли требовать отвода адвоката противоположной стороны, если она была признана виновной по двум статьям?

Адвокат по гражданскому делу противоположной стороны, занимавшая в прошлом (2014 г) пост госслужащей, была признана виновной в 2015 г в преступлении, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ.Является ли это основанием для её отвода?

Ответы юристов (2)

Согласно ГПК РФ отвод может быть заявлен прокурору, суду, секретарю судебного заседания, эксперту, специалисту, переводчику.

процедуры заявления отвода адвокату гражданским законодательством не предусмотрено.

Зачем вам вообще заявлять отвод адвокату? каждая сторона сама вправе выбирать, кто будет представлять ее интересы и кому она доверяет ведение своего дела.

Владимир, отвод представителя никоим образом не повлиял бы на рассмотрение дела. Более того, в Российском законодательстве не предусмотрен отвод представителя.

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Как подать ходатайство об отводе судьи или адвоката ответчика, если они ранее работали вместе?

Делим кредиты после развода. При первой подачи иска ответчик в суд не явился. После вынесения заочного решения, появился и отменил решение. Начал себя защищать, нанял адвоката. В процессе рассмотрения дела было замечено, что судья очень хорошо «общается» с адвокатом ответчика. Позднее выяснилось, что адвокат являлся в прошлом сотрудником именно этого районного суда и работал помощником судьи (именно этого или другого неизвестно) подскажите, как правильно заявить отвод, а учетом того, что завтра последнее слушание. Спасибо!

Ответы юристов (4)

как правильно заявить отвод
Василий

Вы можете заявить отвод, ссылаясь на то, что есть основания сомневаться в беспристрастности судьи.

«Гражданский
процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11.2002 N 138-ФЗ
(ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)

Статья 16. Основания для отвода судьи

1. Мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он:

1)
при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве
прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля,
эксперта, специалиста, переводчика;

2) является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;

3) лично, прямо или косвенно заинтересован в
исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его
объективности и беспристрастности.

Но сразу могу сказать -случаи, когда судья удовлетворяет заявление об его отводе, единичны.

Есть вопрос к юристу?

Просто хорошее общение судьи с одним из участников процесса не является основанием для отвода судьи. Такие основания изложены в ст. 16 ГПК РФ, содержание кот0рой привожу ниже.

1. Мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в
нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя,
свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика;

2) является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;

3) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.

2. В состав суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.

3. Наличие информации о внепроцессуальном обращении, поступившем судье по гражданскому делу, находящемуся в его производстве, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи.

Считается самым распространенных основанием для отвода судьи п. 3, приведенный выше «лично, прямо или косвенно заинтересован… » Но для этого нужны прямые доказательства. Как правило, заявленный отвод по этим основаниям, отклоняется по причине отсутствия доказательств.

Здравствуйте, Василий. на стадии судебного заседания, когда судья уточняет, доверяете ли Вы составу суда и есть ли у Вас отводу судье, секретарю. Вы вправе заявить отвод судье и изложить коротко обстоятельства, которые указывает на его необъективность. Приводите любые факты, которые говорят о том, что судья не беспристрастен. Лучше, чтобы эти обстоятельства касались непосредственно процесса, например, удовлетворения необоснованного ходатайства другой стороны, или отказ в удовлетворении Вашего, подсказки, субъективные вопросы и прочее.

Согласно ч. 2 ст. 19 ГПК РФ отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Заявление отвода в ходе дальнейшего рассмотрения дела допускается только в случае, если основание для отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, либо суду после начала рассмотрения дела по существу.

При заявлении отвода ссылайтесь на:

ГПК РФ
Статья 16. Основания для отвода судьи

1. Мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он:
1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика;
2) является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;
3) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.
2. В состав суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.
3. Наличие информации о внепроцессуальном обращении, поступившем судье по гражданскому делу, находящемуся в его производстве, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи.
(часть 3 введена Федеральным законом от 02.07.2013 N 166-ФЗ)

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

uristinfo.net

Судебное разбирательство— основная часть граждан­ского процесса, т.к. именно в этой стадии осуществляют­ся цели и задачи гражданского процесса.

Судебное заседание состоит из нескольких сменяющих друг друга частей, каждая из которых имеет свои специ­фические задачи, свое содержание, место в судебном раз­бирательстве и предназначена для расширения опреде­ленного круга вопросов.

Так, подготовительная часть судебного заседания при­звана определить, имеются ли необходимые условия для рассмотрения дела по существу в данном заседании. Вто­рая часть — собственно рассмотрение дела по существу — ставит перед собой задачи уточнения исковых требова­ний и возражений на иск; выявления возможности окон­чания дела миром; всестороннего, полного и объектив­ного исследования собранных по Делу доказательств с целью установления обстоятельств подлежащего разре­шению спора. Последующая часть — судебные прения и заключение прокурора (если он участвует в деле) — пре­доставляет всем лицам, участвующим в деле, возмож­ность на основе анализа исследованных доказательств с учетом требований закона, регулирующего спорное пра­воотношение, положений руководящей судебной прак­тики высказать свое отношение к рассматриваемому делу и предложить суду свой вариант решения по нему. В четвертой, заключительной части судебного заседания суд разрешает дело по существу, составляет в совеща­тельной комнате решение и объявляет его в зале судеб­ного заседания.

Рассмотрим эти части более подробно.

В подготовительной части адвокат после совещания с клиентом должен заявить имеющиеся ходатайства об от­воде участников процесса, которые должны быть моти­вированными и объективными. Ходатайства об отводе заявляются участникам процесса, если у адвоката воз­никли сомнения в их личной заинтересованности или бес­пристрастности. Отвод заявляется судьям, прокурору, экспертам и т.п. Отводы свидетелям не заявляются, т.к. их показания исследуются судом. Источником информа­ции могут быть сообщения клиента или иные сведения, полученные адвокатом при сборе доказательств (ст. 164 УПК РФ).

Отвод участникам процесса заявляется до начала рас­смотрения дела по существу, если обстоятельства отвода известны адвокату заранее. Если они стали известны на более поздних стадиях слушания, то отвод можно зая­вить и позже.

Ходатайство об отводе заявляется в корректной, веж­ливой форме. Нельзя унижать честь и достоинство лица, об отводе которого адвокат ходатайствует. От грубости, резкости, злого сарказма убедительность доводов не по-вьшается, а лишь вызывает у участников процесса нега­тивные чувства, что подрывает авторитет как адвоката, так и всего адвокатского сообщества, и не идет на пользу вашему клиенту.

В подготовительной части судебного заседания докла­дывается о явившихся, а также о лицах неявившихся. В случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, или их представителей, суд с учетом мнения участников процесса разрешает вопрос о возможности разбора дела в отсутствие неявившихся лиц. Их неявка иногда кажется клиенту возможностью ускорить дело и решить его в свою пользу. Но адвокату необходимо разъяснить своему дове­рителю, что рассмотрение дела в отсутствие другой сто­роны сужает возможности суда выяснить объективную истину по делу и может повлечь отмену вынесенного при таких обстоятельствах решения ввиду неполного выясне­ния имеющих для дела значение обстоятельств.

Также адвокат должен разъяснить, что, в соответствии с п. 2 ст. 167 УПК РФ, рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, является безуслов­ным поводом к отмене решения суда, и если суд не отло­жит дело, о его отложении должен просить адвокат. В интересах дела, даже если в суд поступили расписки о вручении повесток лицам, участвующим в деле, а они не явились, то и в этом случае необходимо отложить заседа­ние. Почему? Закон (ГПК) говорит о возможности слу­шания дела в отсутствие лиц, надлежащим образом изве­щенных о месте и времени судебного заседания. Согласно ст. 116 ГПК РФ, судебная повестка должна быть вруче­на лично под расписку гражданину или должностному лицу государственного учреждения, предприятия, опера­тивной или общественной организации. Но, получив та­кую расписку, суд не всегда может быть уверен, что рас­писка дана извещаемым или вызываемым лицом. Ст. 109 ГПК допускает вручение повесток при отсутствии адреса­та проживающим с ним совместно взрослым членам се­мьи, а если их не окажется — домоуправлению по месту жительства или администрации по месту его работы. При­нявшее повестку лицо обязано при первой возможности вручить ее адресату. Если окажется, что повестка факти­чески не была вручена адресату, это лицо не может счи­таться извещенным о слушании дела. При неявке такого лица в первый раз, даже при получении расписки о вру­чении повестки, не следует настаивать на слушании дела, т.к. затем решение может быть отменено в кассационном или надзорном порядках. Чтобы этого не произошло, ад­вокату лучше вручать повестки самому, и тогда он точно будет знать, вручена повестка или не вручена. Тогда адвокат вправе просить суде заслушать дело в отсутствие лица, участвующего в деле, если оно или его представи­тель не явились в суд, хотя повестка им была вручена либо они отказались от ее принятия (ст. 117 ГПК РФ), а уважительных причин неявки нет.

Если дело решено отложить, то, в соответствии со ст. 170 ГПК, необходимо выяснить возможность допроса явившихся свидетелей.

В случае, если дело откладываемся из-за неявки дру­гой стороны или в связи с привлечением к участию в деле третьего лица, адвокату не следует настаивать на допросе свидетелей. Полученные при таких обстоятель­ствах свидетельские показания не могут иметь доказа­тельственного значения. Если показания свидетеля име­ют важное значение, суд, допросив его при отложении разбирательства дела в отсутствие, другой стороны, в силу ст. 170 ГПК вынужден будет вновь, вызвать этого свиде­теля в следующее судебное заседание.

В подготовительном заседании адвокат заявляет хода­тайство, подготовленное им к началу процесса. Это, как правило, ходатайства о допросе свидетелей, о приобще­нии письменных доказательств, о назначении эксперти­зы и т.п.

Ходатайства могут быть заявлены в устной и письмен­ной форме. Наиболее целесообразной является письмен­ная форма ходатайства, особенно по сложным делам, по­скольку в том случае, если суд отклонит такое ходатай­ство, ссылка в кассационной жалобе на неполное выясне­ние обстоятельств, имеющих значение для дела, будет более убедительной.

В случае заявления ходатайств адвокату со стороны ответчика, необходимо изучить их и определить свое к ним отношения (поддержать, ходатайствовать об отно­шении и т.д.).

Следует помнить, о том, что для объективных и обо­снованных высказываний о ходатайствах необходимо:

  1. рассмотреть, является ли заявленное ходатайство законным;
  2. имеют ли значение для дела те обстоятельства, для подтверждения которых необходимы дополнительные све­дения или документы.

После окончания подготовительной части суд при­ступает ко второй части — рассмотрению дела по суще­ству.

В соответствии со ст. 172 ГПК РФ, рассмотрение дела по существу начинается докладом дела председательству­ющими или народным заседателем. Затем председатель­ствующий спрашивает, поддерживает ли истец свои тре­бования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны кончить дело мировым соглашением.

Адвокат должен заранее согласовать позицию с клиен­том, и если он его представляет по доверенности, то в ней специально должно быть оговорено полномочие на окончание дела миром.

В соответствии со ст. 174 ГПК РФ, после доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а также других лиц, уча­ствующих в деле. Прокурор, а также уполномоченные органов государственного управления, профсоюзов, госу­дарственных предприятий, учреждений, организаций, кол­хозов, иных кооперативных организаций, их объедине­ний, других общественных организаций или отдельные граждане, обратившиеся суд за защитой прав и интере­сов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, уча­ствующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы.

Предусмотрен специальный порядок рассмотрения письменных объяснений.

Для письменных объяснений лиц, участвующих в деле, а также объяснений, полученных судом, закон установил оп­ределенную последовательность: сначала заслушиваются объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, затем объяснения ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, после чего дают объяснения друге лица, участвующие в деле. Если прокурор, а также органы государственного управления, профсоюзы, учреждения, пред­приятия, организации и отдельные граждане обратились в суд за защитой прав и интересов других лиц, то указанные лица либо их представители дают объяснения первыми (ст. 174 УПК РФ).

Адвокату необходимо напомнить клиенту, что объяс­нения в гражданском суде являются доказательствами по делу, и он должен подумать, кто и что может показать, а также обсудить все показания заранее с адвокатом.

В некоторых учебниках по адвокатуре авторы счита­ют, что адвокат должен постоянно напоминать клиенту о том, что тот должен говорить правду, ни при каких об­стоятельствах не должен вводить суд в заблуждение или препятствовать установлению объективной истины по делу.

Как нам представляется, это задача для прокурора. Для того он и существует в государстве. А задача адвоката состоит в том, чтобы разъяснять закон клиенту и вовре­мя указывать на его ошибки. Например, если его показа­ния расходятся с показаниями независимых экспертов или свидетелей, то решение будет не в его пользу.

Клиент должен уяснить, что его задача — изложить суду только факты, имеющие значение для дела, избегая ненужных подробностей, и указать на доказательства, которые эти факты подтверждают.

А задача адвоката — собрать эти доказательства в логической последовательности.

В гражданском процессе иногда, как и в уголовном, от вовремя представленного доказательства зависит судеб­ное решение. Некоторые авторы учебников утверждают, что некорректно скрывать доказательства от другой сто­роны, а необходимо сразу же ее с ними знакомить. Счи­таю такую позицию неверной, т.к. заранее зная доказа­тельную базу другой стороны, легко подготовиться к про­тиводействию: подобрать свидетелей, документы и т.п. Ни одна экспертиза не установит, напечатано письмо на компьютере в январе или в марте. А это может иметь существенное значение для дела. В вопросе о доказатель­ствах в гражданском процессе адвокат должен помнить, что, несмотря на некоторое процессуальное отличие в представлении доказательств и в их исследовании, они ничем не отличаются от доказательств уголовного про­цесса. Это в советские времена из адвоката очень хотели сделать второго прокурора, навязывая ему задачу уста­новления объективной истины как главную. А задача ад­воката .— любыми (но только законными) способами за­щищать своего клиента, и в том числе от государства. А раз закон не содержит никаких предписаний по вопросу целесообразности предоставления доказательств, то ад­вокату необходимо их предоставлять тогда, когда нужно ему и его клиенту.

В ГПК порядок исследования доказательств регла­ментирован достаточно полно: определена последова­тельность объяснений сторон и третьих лиц, очеред­ность и порядок допроса свидетелей, исследования пись­менных, вещественных доказательств и заключения экспертов.

Адвокат участвует в допросе сторон, третьих лиц и свидетелей. Он должен проявлять выдержку, а также ува­жение к личности допрашиваемого.

Это конституционное требование. Ничто не может слу­жить основанием к умалению личности (ст. 21 Конститу­ции РФ).

Недопустимо повышать тон в ходе допроса, оскорблять свидетеля или сторону обвинения. Адвокат должен быть корректен и тактичен.

Поэтому вопросы свидетелю должны задаваться спо­койно, но уверенно. Характер вопросов зависит от обсто­ятельств дела и определятся адвокатом самостоятельно.

Адвокат в поисках доказательств может встретиться со свидетелем противоположной стороны. В этом нет ни­чего страшного или удивительного, т.к. адвокат также наделен правом сбора доказательств, а свидетельские по­казания оцениваются судом.

Особо внимательно адвокат должен относиться к пись­менным документам. Нередки случаи, когда используют письма, договора и т.п., написанные в целях создания доказательственной базы тогда, когда ее нет или она сла­ба, т.е. создают подложные документы.

Под подложным подразумевается документ, явно фаль­шивый, фальсифицированный. При этом охватываются слу­чаи как «материального», так и «интеллектуального» под­лога. Подложный документ ни при каких обстоятельствах не может считаться подлинным, а подлинный не становит­ся подложным даже в случае незаконного обращения с ним.

Лицо, представляющее заведомо подложный документ, совершает преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа). В случае заявления о подлоге адвокат должен быть готов подтвердить свои критические соображения. Иначе он вызовет недоверие к защищаемой им позиции клиента и применяемым процессуальным средствам и методам.

Можно настоять на выделении этого материала и на­правлении его в прокуратуру на проверку. Можно это сделать самостоятельно путем подачи заявления. А в том случае, если возможно обеспечить интересы доверителя иными средствами, не следует заявлять о подложности документа. Например, опровергнуть его содержание дру­гими способами, в том числе путем сопоставления с фак­тами, надежно подтвержденными в ходе судебного разби­рательства.

Судебные прения — заключительная часть судебного разбирательства. Судебные прения, согласно ст. 185 ГПК, состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представи­телей.

Сначала выступает истец и его представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже на­чатом процессе, и его представитель выступают после сто­рон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных тре­бований на предмет спора, и его представитель выступа­ют после истца или ответчика, на стороне которого тре­тье лицо участвует в деле.

Прокурор, а также уполномоченные органов государ­ственного управления, профсоюзов, государственных пред­приятий, учреждений, организаций, колхозов, иных ко­оперативных организаций, их объединений, других об­щественных организаций или отдельные граждане, обра­тившиеся в суд за защитой прав и охраняемых законом интересов других лиц, выступают в судебных прениях первыми.

Подводя итоги рассмотрения дела по существу, адво­кат в своей речи обосновывает и защищает позицию по делу, разработанную при подготовке материалов к судеб­ному разбирательству и нашедшую свое подтверждение в ходе исследования доказательственного материала.

В своей речи адвокат должен сделать точные ссылки на закон и иные нормативные акты по официальному тексту.

Необходимо использовать руководящие разъяснения Пленумов Верховного суда РФ, публикации в юридичес­кой литературе. Доводы о юридической квалификации спорного отношения должны быть представлены суду со­образно с фактическими обстоятельствами дела, подтвер­жденными в ходе судебного разбирательства, и диспози­цией нормы материального права.

В основу анализа адвокатом доказательственного мате­риала, прежде всего, свидетельских показаний должен быть положен принцип допустимости, ограничивающий исполь­зование свидетельских показаний для подтверждения не­которых фактов и правоотношений. Необходимо сопоста­вить сообщенные свидетелями сведения е надежно уста­новленными обстоятельствами, убедить суд в правильнос­ти отстаиваемой адвокатом позиции.

В случае несогласия с решением суда первой инстан­ции адвокат должен посоветовать клиенту обжаловать его в кассационной инстанции.

В соответствии с ГПК, суд кассационной инстанции вправе:

  • исследовать новые доказательства;
  • самостоятельно оценивать имеющиеся в деле и но­вые доказательства;
  • устанавливать новые факты на основе оценки дока­зательств;
  • вынести новое решение не только в случаях, если суд первой инстанции допустил ошибку в применении норм материального права, но и когда признает, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства, и установить новые факты;
  • проверять дело в пределах жалоб (протеста).

Адвокат, подавший кассационную жалобу, вправе пред­ставлять новое доказательство. Вместе с тем, закон пре­дусматривает определенные условия, при наличии кото­рых возможно представление в суд кассационной инстан­ции новых доказательств лицом, подавшим кассацион­ную жалобу. Ссылка подавшего кассационную жалобу на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускается только в случае обо­снования им в жалобе невозможности их представления в суд первой инстанции.

Право кассационной инстанции устанавливать новые факты закреплено в ст. 358 ГПК РФ. Это право не обяза­тельно зависит от исследования новых доказательств. Суд второй инстанции может устанавливать новые факты так­же и на основании имеющихся в деле доказательств, ко­торым он дает свою оценку. В ст. 362 ГПК РФ, описаны основания изменения решения или вынесения нового ре­шения по делу. Это, во-первых, случай, когда суд касса­ционной инстанции установит обстоятельства, значимые для дела, т.е. новые факты на основании имеющихся в деле доказательств. Во-вторых, если эти факты суд кас­сационной инстанции установит на основании не только имеющихся в деле, но и дополнительно представленных материалов, которые в случае исследования их судом при­обретают силу доказательств, а также ряд других нару­шений.

В кассационную инстанцию может обратиться не вся­кий, а только тот, кому это разрешено законом. ГПК содержит перечень лиц, имеющих право на кассационное обжалование (ст. 336 УПК РФ).

Кассационная жалоба должна быть хорошо мотивиро­ванной, опирающейся на материалы дела и дополнитель­ные документы, содержащей все необходимые критичес­кие доводы, ясной по своим формулировкам и безупреч­ной по форме.

В том случае, когда суд вынес решение в пользу дове­рителя, а кассационная жалоба подана другой стороной либо прокурором принесен кассационный протест, зада­ча адвоката состоит в подтверждении объективной пра­вильности решения. Процессуальное средство для этого — составление и подача письменных объяснений на жалобу или на протест в целях опровержения доводов кассатора.

Адвокат должен представить письменные объяснения заранее, приложив копию для другой стороны, чтобы суд кассационной инстанции имел возможность учесть их при рассмотрении материалов дела по доводам кассатора, а процессуальный противник мог ознакомиться с ними до рассмотрения дела.

Адвокат должен ознакомить своего процессуального противника до начала рассмотрения дела с дополнитель­ными материалами, предназначенными для представле­ния суду кассационной инстанции, если они не были при­ложены к жалобе либо к объяснениям на нее. Согласно ст. 355 ГПК РФ, заявления и ходатайства лиц, участву­ющих в деле, по всем вопросам, связанным с разбира­тельством дела в кассационной инстанции, разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участву­ющих в деле.

При составлении и подаче жалобы в порядке надзора адвокат руководствуется теми же критериями, что и при кассационном обжаловании решений, только направляет ее не непосредственно в надзорную инстанцию, а лицу, имеющему на это право (прокурору или председателю суда). Они могут поддержать жалобу и обратиться в над­зорную инстанцию, а могут не поддержать. Это не лиша­ет адвоката права обратиться повторно к ним же с той же жалобой, но лучше мотивированной, если это воз­можно.

Как заявить об отводе представителя ответчика?

Здравствуйте! Могу ли я в порядке рассмотрения дела в городском суде, я являюсь истцом, заявить об отводе представителя ответчика так как он в прошлом является Федеральным судьей и может повлиять своим присутствием на решение суда.

Ответы юристов (2)

аявить об отводе представителя ответчика так как он в прошлом является Федеральным судьей и может повлиять своим присутствием на решение суда.
Евгения

нет, такая процедура не предусмотрена действующим ГПК.

Евгений, добрый день, а уточните пожалуйста — расходы на оказание услуг представителя заявлены? Представитель — судья в отставке?

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

§2. Процессуальное положение адвоката в гражданском деле

Большинство адвокатов, особенно начинающих, в равной мере занимаются как гражданскими, так и уголовными делами. К этому понуждает их сама жизнь. В результате они со временем незаметно для самих себя утрачивают четкие представления о том принципиальном различии, которое существует между положением адвоката в гражданском процессе и его ролью в уголовном деле. Это зачастую приводит к различным недоразумениям, ошибкам, казусам.

Закон определяет назначение адвоката в гражданском процессе как представительство лица, участвующего в деле (ст. 44 ГПК РФ, ст. 9 Закона об адвокатуре). Гражданско-правовым основанием представительства, осуществляемого адвокатом, является договор поручения. Он урегулирован ст. ст. 971-979 ГК РФ. Этот договор заключается по взаимному соглашению между лицом (гражданином или организацией), обратившимся за юридической помощью, и юридической консультацией, в лице ее заведующего, действующего на основании доверенности, выданной президиумом коллегии адвокатов.

В соответствии с заключенным договором юридическая консультация (поверенный) принимает на себя обязательство обеспечить ведение адвокатом, указанным в договоре, определенного гражданского дела от имени и в интересах клиента (доверителя). Ведение гражданского дела означает оказание юридической помощи доверителю в защите его прав и законных интересов с использованием всех средств и способов, предусмотренных законом. Адвокат-представитель не обладает в полной мере процессуальной свободой и самостоятельностью. Согласно ст. 973 ГК РФ он должен исполнять данное ему поручение только в соответствии с указаниями доверителя.

Кроме того, получив полномочия на ведение дела, адвокат приобретает право на совершение от имени клиента далеко не всех процессуальных действий. Наиболее важные процессуальные действия, связанные с распоряжением материальным правом (признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, подача кассационной жалобы и т.д.) могут быть совершены, а соответствующие документы подписаны, только самим лицом, участвующим в деле. Адвокат имеет право совершения указанных действий только при наличии у него специальной доверенности, выданной клиентом и заверенной в предусмотренном законом порядке (ст. 46 ГПК РФ).

Как представитель, действующий только в пределах полученных им полномочий, адвокат не может разойтись со своим доверителем по существенным моментам ведения дела. Часто бывает так, что адвокат и его доверитель не могут прийти к единому мнению в отношении правовой позиции, средств, методов ее обоснования и защиты. В подобных ситуациях адвокат бывает вынужден, по согласованию с заведующим юридической консультацией, отказаться от дальнейшего ведения дела, ибо возникшая коллизия между ними — препятствие для выполнения адвокатом гражданско-процессуальных обязанностей. В соответствии со ст. 977 ГК РФ договор поручения может быть прекращен в любое время вследствие отмены поручения доверителем или отказа поверенного от выполнения данного ему поручения.

Данный порядок — весьма специфичен. Он характерен только для гражданского процесса. Чтобы глубже понять его суть, целесообразно провести его краткий сравнительно-правовой анализ с порядком работы адвоката в уголовном деле.

Вспомним, что в уголовном деле адвокат выступает не как представитель, а как защитник своего клиента. Им может быть подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный (ст. 47 КПК). Защитник — это процессуально самостоятельная фигура, действующая как равноправный участник уголовного процесса. В соответствии со ст. 51 УПК защитник имеет право на совершение от своего имени всех необходимых процессуальных действий: заявляет ходатайства, приносит жалобы на действия и решения лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, обжалует судебные приговоры, определения, постановления и т.д.

Адвокат в уголовном процессе связан с позицией и волей подзащитного. Он не вправе признавать его виновным, если сам подзащитный свою вину отрицает. В соответствии со ст. 51 УПК РСФСР адвокат не может отказаться от принятой на себя защиты. Независимо от своего личного отношения к подзащитному или к совершенному им деянию, адвокат должен до конца использовать все законные средства и способы защиты для выяснения всех обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его ответственность.

В соответствии со ст. 50 УПК РСФСР подозреваемый или обвиняемый также не всегда может отказаться от своего защитника. В частности, отказ от защитника не принимается следователем или судом, если лицо обвиняется в преступлении, за которое в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, и в других, указанных в законе случаях.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью защитника в уголовном процессе имеет каждый обвиняемый. Поэтому адвокат может принять на себя защиту в принципе любого человека, независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, сомнительности его версии происшедшего, тяжести возможного наказания. В отличие от уголовного дела, адвокат в гражданском процессе может принять поручение на ведение далеко не каждого гражданского дела.

Есть еще одна важная особенность положения адвоката в гражданском процессе. Это специфика гражданских дел. Уголовные дела доходят до адвоката уже хорошо ли, плохо ли, но разработанные, гражданские же начинаются с нуля. Их нередко готовит сам адвокат. Но он может и наделать ошибок, в том числе — непоправимых. Позиция, сбор доказательств, их анализ и т.п. — все это на адвокате. Поэтому на нем лежит и большая ответственность за свою работу 1.

В соответствии со ст. 43 ГПК РФ адвокат имеет право представлять интересы любого лица, участвующего в деле: истца, ответчика, третьих лиц — по всем категориям гражданских дел, в любом суде на территории Российской Федерации, на всех стадиях судопроизводства, в суде первой инстанции, в кассационной и надзорных инстанциях, при пересмотре судебных решений по вновь открывшимся обстоятельствам, при исполнении судебных решений.

Для осуществления своих правомочий адвокату достаточно предъявить в суде адвокатское удостоверение и ордер, выданный юридической консультацией на ведение конкретного гражданского дела (ст. 45 ГПК РФ). При наличии указанных документов адвокат допускается в процесс, приобретает возможность на совершение от имени лица, чьи интересы он представляет, почти всех процессуальных действий, предусмотренных ст. 30 ГПК РФ для лиц, участвующих в деле. Он, в частности, может знакомиться с материалами дела, делать из них необходимые выписки и снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства, возражать против ходатайств, давать суду устные и письменные объяснения, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против доводов и соображений других лиц, задавать им вопросы.

В то же время совершать действия, связанные с распоряжением материальным правом, разрешаются адвокату только по доверенности, выданной ему клиентом. Это подача искового заявления в суд, передача дела в товарищеский или третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег (передоверие).

В доверенности специально оговаривается полномочие адвоката на совершение от имени клиента каждого из указанных действий (ст. 46 ГПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре в гражданском процессе адвокат обязан точно и неукоснительно соблюдать требования действующего законодательства, использовать все предусмотренные законом средства и способы для защиты прав и законных интересов доверителя.

Адвокат в гражданском процессе не вправе совершать какие-либо действия против интересов лица, обратившегося за юридической помощью, препятствовать тому в осуществлении принадлежащих ему прав.

Адвокат не может разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ч. 3 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Права адвоката при выполнении его профессиональных обязанностей являются показателем положения адвоката в гражданском процессе. Чем шире и реальнее круг этих прав, тем весомее гарантии эффективности адвокатской помощи. Действующее же законодательство не в полной мере соответствует современным социальным потребностям. Некоторые права адвокатов нуждаются в более четкой формулировке, другие — в более надежном механизме их реализации и пр.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре при подготовке материалов гражданского дела адвокат вправе запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики, другие необходимые документы из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. Данное положение носит скорее моральный, чем правовой характер.

Гарантий того, что адвокат действительно сможет получить запрашиваемый документ нет. И эта норма права без санкции за ее нарушение действует факультативно, необязательно, оставаясь лишь декларацией.

Законодателю в новом законе следует предусмотреть ответственность должностных лиц за отказ выполнить предложение юридической консультации.

В проекте нового закона об адвокатуре сделана подобная попытка, но предусмотренная в нем мера ответственности — «судебный штраф» в размере одного минимального размера оплаты труда — представляется малоэффективной.

Должностному лицу, не желающему в силу тех или иных причин выдать адвокату запрашиваемый документ, проще заплатить эту сумму, чем выполнить запрос юрконсультации. Размер штрафа должен быть значительно увеличен. Это, по крайней мере, сделает его санкцию ощутимой для лиц, не желающих исполнять закон «Об адвокатуре». Возможно включение в проект нормы об ответственности должностного лица за систематическое или неоднократное игнорирование запросов юридической консультации.

Пока же адвокатам приходится наравне с другими участниками процесса запрашивать необходимые документы через суд в порядке, предусмотренном ст. 64 ГПК РФ. Это, безусловно, осложняет работу адвоката и затягивает рассмотрение дел везде. Так, адвокату С-вой (Московская областная коллегия) по делу Р. против КБ «Энергос» с огромным трудом удалось получить в банке копию трудовой книжки и приказа об увольнении Р.

Существенный недостаток содержится и в самой норме закона — в ст. 61 ГПК РФ. Здесь предусмотрено, что адвокат по гражданскому делу не может быть вызван в суд и допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя. Если исходить из текста статьи, то складывается впечатление, что она распространяется не на всю информацию, а только на ту, которая получена адвокатом после принятия поручения на ведение конкретного гражданского дела. Ведь адвокат становится представителем лица, участвующего в деле, только после заключения с ним соответствующего соглашения. Но адвокат может стать обладателем конфиденциальной информации о клиенте и на более ранних этапах. В частности, при консультации клиента, в ходе обсуждения с ним вопроса о самой возможности ведения дела в суде. В содержание адвокатской тайны входят многие элементы. Прежде всего, это факт обращения к адвокату, сведения о содержании их бесед, устных и письменных переговоров, иная информация, касающаяся юридической помощи.

До сих пор не урегулирован вопрос о возможности отвода адвоката лицами, участвующими в деле, хотя практике известны случаи, когда в судебном заседании по гражданскому делу заявлялись подобные ходатайства. Ст. 17 ГПК РФ в числе лиц, которым может быть заявлен отвод, адвоката не называет. Ст. же 47 ГПК РФ решает вопрос о возможности отвода адвоката несколько иначе. Здесь сказано, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие

поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре. А оно в ч. 2 ст. 7 закона «Об адвокатуре», к сожалению, не предусматривает всех обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности или личной заинтересованности адвоката в исходе дела.

По этой причине ходатайство ответчика об отводе представителя истца (в связи с тем, что он участвовал в связанном с гражданским уголовном деле в качестве лица, производящего дознание, следователя) не будет удовлетворено судом.

Право адвоката применять технические средства для осуществления своих профессиональных обязанностей также не находит своего отражения в действующем законодательстве. Это иногда приводит к серьезным недоразумениям. Нередко федеральные судьи под угрозой удаления из зала запрещают адвокатам использовать диктофоны. Законных оснований для подобных запретов нет, но на практике подобные случаи встречаются. Адвокатам приходится выбирать иную тактику: тайно использовать диктофоны, другие записывающие устройства, видеокамеры и пр.

ГПК РФ и закон «Об адвокатуре» не дают адвокату права запрашивать консультативные мнения специалистов для разъяснения (подтверждения) вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных познаний. Это обычно частные лица — работники государственных учреждений и пр.

Такие мнения не являются доказательствами по гражданскому делу. Ведь их получение не соответствует требованиям установленной законом процессуальной формы. Однако ценность таких мнений в том, что они способствуют анализу доказательств. В частности, заключений различных экспертов. И они могут послужить основанием для назначения дополнительной, повторной, комплексной экспертизы. В настоящее время судьи отрицательно относятся к подобной инициативе со стороны адвокатов и нередко оставляют ходатайства адвокатов о приобщении к материалам дела консультативного мнения специалиста без удовлетворения 1.

Гражданско-процессуальное законодательство не предусматривает для адвоката возможности протестовать в судебном заседании против вопросов, задаваемых его клиенту или свидетелям по делу адвокатом противоположной стороны, если эти вопросы, по его мнению, являются наводящими, т.е. в скрытой форме содержат в себе ответ. Согласно ст. 145 ГПК РФ только судья может отметить неверность постановки какого-либо вопроса или снять его с обсуждения. Подобные же действия со стороны других участников гражданского процесса являются нарушением порядка в судебном заседании и могут повлечь за собой применение мер, предусмотренных ст. 149 ГПК РФ. Так, в Люблинском межмуниципальном суде адвокату Ц. председательствующим по делу было сделано пять замечаний, которые были внесены в протокол судебного заседания. Попытки таким способом защищать интересы своего клиента считаются для адвокатов непрофессиональными.

Еще по теме:

  • Доверенность на представление интересов организации в гибдд образец Доверенность на проведение регистрационных действий по постановке транспортного средства на учет в органах ГИБДД (от юридического лица) Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения […]
  • Помощь в похоронах пенсионера Можно ли получить положенную на погребение пенсионера помощь через несколько лет после его смерти? «Я похоронила маму (участника войны) еще в 2013 году. Но тогда как-то не сообразила, что […]
  • Мировой суд смоленск 53 Дело № 5-871/2014 по делу об административном правонарушении 04 июня 2014 года г. Смоленск Мировой судья судебного участка № 53 в г. Смоленске Петрохалкин В.А. (214000 г. Смоленск, ул. Б. […]
  • Ст 13 федерального закона рф об оружии Ст 13 федерального закона рф об оружии Статья 13. Право на приобретение оружия гражданами Российской Федерации Часть 1. Граждане Российской Федерации, достигшие возраста 18 лет, имеют […]
  • Мировой суд в измайлово Мировые судьи (Измайловский суд), Восточное Измайлово, с/у 303, 304 Судебный участок мирового судьи №303 Мировой судья: Дагуев Аслан Витальевич Телефон для справок: 8 (495) 465-64-70ф […]
  • Алименты жене до 3 лет сумма Взыскание алиментов на содержание матери, с которой проживает ребенок, до достижения ребенком трех лет Женщина, с которой проживает ребенок, имеет право на содержание от мужчины - отца […]
  • Проспект вернадского дома под снос На месте трех пятиэтажек на проспекте Вернадского построят 23-этажный жилой дом Поделиться в социальных сетях: На проспекте Вернадского планируется снести три панельные пятиэтажки и […]
  • Договор аренды офиса для ип ООО (арендатор) и ИП (арендодатель) планируют заключить договор аренды производственного помещения. При этом ИП является супругой учредителя и одновременно директора ООО, а […]
Рубрики: Статьи